martes, 19 de abril de 2011

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

INDICE:
1. Introducción.
2. Concepto.
3. Antecedentes de los Contratos Públicos.
4. Elementos básicos del Contrato Administrativo.
5. Extinción de los Contratos Administrativos.
6. Base Legal.
7. Principios de las Contrataciones.
8. Postores a proceso de selección de Contrato Público.
9. Bienes y Servicios a Adquirir.
10. Requisitos a la Convocatorio del Proceso.
11. Proceso de Selección.
12. Exonerados del Proceso de Selección.
13. Determinación del Proceso de Selección.
14. Etapas del Proceso de Elección.
15. Garantías.
16. Bibliografía.

 
1. INTRODUCCIÓN.
Al Estado se le asigna el deber de cubrir todas las necesidades de los que habitan en su territorio, necesidades que son el objetivo principal del Estado, el cumplimiento de todas las necesidades, conlleva pues a una armoniosa convivencia y a una sociedad en la cual se dislumbren  relaciones pacíficas.
El Contrato Administrativo viene a ser un medio por el cual el  Estado puede cumplir con sus objetivos, satisfacer todas las necesidades que no les son posibles realizar, por sus limitaciones.
Es Así entonces que el Estado se pone en contacto con particulares logrando cubrir los diferentes servicios u otras necesidades que se requieran.
Entonces queda claro que la Contratación Administrativa, es una herramienta indispensable para que el Estado pueda solucionar deficiencias que se le presenten en aras del desarrollo de sus habitantes.
 
2. CONCEPTO:
Forsthofftn, contrato de derecho público “son todos aquellos en que aparece la imposición unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen de común el emanar de la manifestación de una voluntad coincidente de las partes".
Bercaitzf relata el avance transformador del contrato, dentro del constante desarrollo del Derecho en general. Del individualismo pleno ("El mundo existe para mí", dice, citando un aforismo de Ihering), hasta un cambio del eje, que se desplaza hacia otro aforismo del famoso jurista: "Existo para el mundo", lo que no significaba abdicar de la libertad; empero, una indispensable socialización del Derecho comporta que, en el conflicto de un individuo y el derecho de la colectividad, ceda aquél. De esto se deriva una necesaria regulación de la Ley, para equilibrar las prestaciones en el caso del Derecho Laboral; para subordinar el interés particular en favor del bien común en el Derecho Administrativo; empero, esto se ceñirá, se definirá y se ejecutará acorde con el principio de legalidad.
Bielsa la convención que crea derechos y obligaciones para el Estado, como persona de derecho público, con otra persona pública o privada con un fin público es un contrato de derecho público, de lo que resulta que “el contrato administrativo es el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o Jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública".
Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas"
Cassagne es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relación a terceros".
Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administración pública en una situación de subordinación respeto de ésta".
Para el autor el Contrato administrativo es un compromiso bilateral entre el estado y un particular, para tratar de cubrir necesidades que el Estado no las puede realizar, dichos compromisos se realizan en aras de satisfacer el interés público. El particular queda amparado por las condiciones que el Estado las estipula mediante un contrato que se verá en el fuero administrativo.
 
3. ANTECEDENTES DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS:
El profesor Miguel Ángel Bercaitz se remonta al Derecho romano para señalar las raíces del contrato, que comprendería cuatro categorías: los contratos RE es decir los de carácter real que se perfeccionan con la entrega de la cosa; VERBIS, que reposan en el consentimiento; los UTTERIS, que constan de un reconocimiento del documental del deudor e inclusive en los libros de! acreedor; y los contratos CONSENSU, que comportan el acuerdo de las partes. La división con los contratos verbis sena por la necesidad de "fórmulas o palabras solemnes".
En el Derecho moderno, dice Bercaitz, la noción del contrato "se trabaja y enriquece con la profunda transformación Jurídica que produce la Revolución Francesa"; empero, recuerda cómo el individualismo del siglo XIX dio al contrato su expresión categórica dentro de la igualdad en el inicio, en la marcha de! contrato y en su terminación.
Esto obedece, como ya hemos dicho, al sistema del liberalismo económico, sistema que tantos males ocasionara como al respecto hemos ya citado al profesor de San Marcos, Guillermo U. Olaechea, comentador de la Constitución Peruana de 1920. Bercaitz no desconoce tal situación, para admitir la legitimidad de la intervención del Estado; e inclusive recuerda que el Padre Lacordaire dijera: "que entre el fuerte y el débil, entre el rico y el pobre, entre el amo y e! servidor, es la libertad la que oprime y es la ley la que libera". Como ya hemos advertido, este anatema de Lacordaire se refiere a la libertad económica.
No debe olvidarse que las potestades unilaterales de la administración pública en un contrato administrativo con un administrado no pueden ser Jamás arbitrarias, sino regladas o, en todo caso, discrecionales. Además, el administrado puede: a) Ejercitar los recursos ante la propia administración; b) Agotada la vía administrativa, ocurrir ante el órgano judicial.
 
4. ELEMENTOS BÁSICOS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO:
Son los sujetos; la competencia y capacidad; el objeto; la causa; la finalidad; la forma, y el elemento moral.
1. Los sujetos deben gozar de la capacidad personal obvia: pero además el sujeto público que pacta debe tener la competencia por razón de la materia, de grado y del territorio. Esto, a nuestro juicio, comporta la necesidad de una aprobación o consentimiento en casos excepcionales, que puede llevar hasta la de un acto legislativo, como por ejemplo un contrato de empréstito.
2. El objeto "es la consecuencia o efecto que produce y que se persigue al celebrarlo", según la noción de Bercaitz: La causa está constituida por los motivos determinantes del acto en los que están insertos el cuidado del servicio público y en particular el interés público. Para Bielsa en el Derecho Público "la causa se objetiva siempre en e! interés público".
3. En cuanto a la finalidad, apunta hacia el fin último qua se persigue con el contrato, particularizando la generalidad del interés público y dirigirse concretamente a lo que se quiere lograr con el contrato, lo que debe ser muy claro en el documento o desprenderse de él netamente. Recuerda Bercaitz que para Sayagués Laso y para Pratts, si el fin es oculto e indebido se da un caso de desviación de poder,  aunque Escola opone ciertos límites a esto por la presencia en el contrato de un sujeto privado "a quien puede afectar la aplicación lisa y llana de la teoría".
4. En cuanto a la forma, que es también requisito del acto jurídico en general (forma prescrita por ley), en el Derecho Público y, por ende, en el contrato administrativo, es también esencial. Si falta la forma prescrita por la ley o se ha festinado trámites o seguido un procedimiento irregular, el contrato resulta sin validez, es decir afectado de nulidad.
5. Finalmente, el elemento moral, que plantea el  Prof. Marienhoff de la Universidad de La Plata, y de cuyo criterio participamos. Es evidente que en nuestras realidades -como en otras incluyendo del mundo llamado desarrollado- se han dado -y se dan- casos de corrupción. Por ello, el elemento moral es básico para el contrato administrativo. Es grato recordar que, en el régimen peruano de 1968-1975 (Gobierno de Velasco Alvarado), se declararon nulos actos administrativos por violación del elemento moral.
 
5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO:
¿Cómo se extingue el contrato administrativo? No ofrece problema alguno el caso del vencimiento de término del cumplimiento del objeto o de hacer la suelta permitida por la ley o por el propio contrato.
En cambio, sí hay que mencionar los casos de revocación, que puede ser por razones de oportunidad, conveniencia, mérito o por razones de ilegitimidad.
La administración pública puede considerar, por una decisión  gubernamental, que no es conveniente continuar un contrato. Esta decisión es unilateral, en ejercicio de potestad administrativa, pero comporta el pago de indemnización al que resulte afectado.
Las decisiones revocatorias por ilegitimidad pueden derivarse de violación de la ley por parte de la administración y en tal caso habría que examinar la concurrencia o complicidad de la contraparte en la burla de la ley, para derivar las responsabilidades.
En cambio, si la ilegitimidad es por la responsabilidad de quien contrata con la administración, se hace obligatoria la indemnización que debe pagar el responsa ble a la administración pública.
Similarmente ocurre con la nulidad manifiesta o absoluta.
Cabe también la extinción por hacer suelta del contrato, aceptada por la Administración por cumplirse el objeto contractual; por vencimiento del término, por ejemplo en una concesión de servicio público; y por la nulidad del contrato. Sayagués Laso afirma rotundamente; "Cabe admitir, como principio general, que ante un contrato afectado de invalidez la administración puede revocar por ilegalidad el acto administrativo mediante el cual formalizó el contrato y declarar, en consecuencia, que el vínculo contractual es nulo".
 
6. BASE LEGAL:
La Ley base para todo lo referente a las Contrataciones del estado es el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por DECRETO SUPREMO Nº 012-2001-PCM y su Reglamento de DECRETO SUPREMO Nº 013-2001-PCM.   Al referirnos durante este trabajo, a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la llamaremos “ley” y lo mismo sucederá con el “reglamento”.
Complementariamente se utiliza, el Código Civil, el TUPA del CONSUCODE, Ley de Procedimientos Administrativos, etc.
 
7. PRINCIPIOS DE LAS CONTRATACIONES:
1. Moralidad.- 
Cualidad de las acciones humanas apreciadas como buenas, dentro de la ética.   Los actos referidos a las adquisiciones y contrataciones deben ser ante todo honradas. 
2. Libre Competencia.- 
Tendencia del Sistema Económico del esto el Estado Social de Mercado, donde se busca la mayor, más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de  de postores potenciales.
3.  Imparcialidad.- 
Proceder con rectitud y sin designio anticipado. Tratando a todos los postores y personas en igual condiciones.   Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contataciones se adoptan de me manera estricta a la Ley y el Presente Reglamento, atendiendo criterios técnicos que permitan la objetividad en el tratamiento.
4. Transparencia.-
No oculta acciones dudosas. Que todas las actividades y contrataciones sean públicas y siguiendo los procedimientos de la ley y que eso sea claro para los ciudadanos. Además todas las contrataciones deben realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
5. Eficiencia.- 
Que los bienes y servicios proporcionados sean de la mejor calidad posible, cumpliendo los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y usando las mejores condiciones para su uso final.
6. Economía.-
 Buscar bienes y servicios de precios o costos adecuados.  Siguiendo los principios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos en todas las etapas del proceso.
7. Vigencia tecnológica.- 
Búsqueda y obtención de bienes y servicios de punta, o sea, de mayor adelanto y garantía de recuperación en caso necesario. 
8. Trato justo e igualitario.- 
Procesar las posturas con el más amplio criterio de calificación para garantizar la bondad del bien o del servicio. Esta prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo que lo diga la ley.
  
8. POSTORES A PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATO PÚBLICO:
Existen dos Registros en los que deben estar inscritos los postores :
·         Registro Nacional de Contratistas
·         No estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado
Según el Artículo 8ª de la Ley, se requiere que en la propuesta el postor presente una Declaración Jurada de no tener sanción vigente según el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado, la misma que, en caso de ser favorecido con la Buena Pro, deberá reemplazar  por un certificado emitido por el registro respectivo, salvo en los procesos de Adjudicación de Menor Cuantía en los cuales la verificación será efectuada por la Entidad.
Según el Artículo  9º  de la Ley, señala que son impedimentos para ser postor y/o contratista:
  • a)      El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los ministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos, hasta seis meses después de haber dejado el cargo;
  • b)      Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes, los demás funcionarios públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; las personas naturales de la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos;
  • c)      El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes;
  • d)      Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital social, dentro de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria;
  • e)      Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; y
  • f)        La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión.
En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionalmente autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.
Las propuestas que contravengan a lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.

9. BIENES Y SERVICIOS A ADQUIRIR:
Deberá estar definido detalladamente por la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deberán cumplir obligatoriamente con las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias nacionales si las hubiere.
· Antes de iniciar los procesos de adquisición o contratación coordinará con las dependencias de las cuales provienen los requerimientos y efectuará estudios de las posibilidades que ofrece el mercado, de modo que se cuente con la información para la descripción y especificaciones de los bienes, servicios u obras, así como para definir los valores referenciales de adquisición o contratación, la disponibilidad de los recursos y el proceso de selección mediante el cual se realizará. En el caso de obras, además, se debe contar con la información técnica aprobada y la disponibilidad del terreno o lugar donde se ejecutará la obra.
·  En los Procesos de Selección según Relación de Ítems, se podrá convocar en un solo proceso la adquisición y/o contratación de bienes, servicios y/u obras, estableciéndose un valor referencial para cada ítem. El Reglamento establecerá los procedimientos adicionales a seguir en los procesos bajo esta modalidad.

10. REQUISITOS A LA CONVOCATORIA DEL PROCESO:
1. Realizar la convocatoria a través de la  publicación de la misma por lo menos en el Diario Oficial El Peruano y en uno de circulación nacional o local en que se realiza la Licitación Pública o Concurso Público. El aviso deberá contener por lo menos:
  a) La identificación de la Entidad que convoca;
  b) El tipo de proceso de selección;
  c) La descripción básica de los bienes, servicios u obras a ejecutarse;
  d) Las oficinas donde pueden recabarse las Bases y su costo;
  e) La fecha prevista para el acto público de presentación de propuestas y para el acto de otorgamiento
     de la Buena Pro; y,
  f) El valor referencial, salvo en los casos a que se refiere el penúltimo párrafo del Artículo 26.
2. La existencia de un plazo razonable entre la convocatoria y la presentación de ofertas. El plazo será establecido por la Entidad atendiendo a las características propias de cada proceso. En ningún caso el plazo entre la convocatoria y la presentación de propuestas será menor a veinte días hábiles.
3. La existencia de Bases aprobadas de acuerdo al Artículo 25 de la presente Ley. En el caso de obras, adicionalmente, se requerirá de la existencia del expediente técnico.
4. La celebración de acto público para la presentación de propuestas y para el otorgamiento de la Buena Pro.

11. PROCESOS DE SELECCIÓN:
Los procesos de selección, son procedimientos públicos por los cuales se realizan los contratos públicos, procesos en los cuales puede participar cualquier persona que cumpla las bases y requerimientos y este debidamente inscrito en el Registro Nacional de Contratistas y no estar incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.  Son diversos los tipos de procesos que existen, dependiendo del tipo de bien o servicio que contratar. 
Pero, antes de convocar a procesos de selección, según el Art. 11 de la Ley, la Entidad deberá contar con el expediente debidamente aprobado para la adquisición o contratación respectiva, el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento.
Los procesos de selección son los siguientes, que luego explicaremos al detalle:
1.      Licitación Pública
2.      Concurso Público
3.      Adjudicación Directa y
4.      Adjudicación de Menor Cuantía.

12. EXONERADOS DEL PROCESO DE SELECCIÓN:
Entre Entidades del Sector Público, de acuerdo a los criterios de economía que establezca el Reglamento;
a) Para contratar servicios públicos sujetos a tarifas cuando éstas sean únicas;
b) En situación de emergencia o de urgencia declaradas de conformidad con la presente Ley;
c) Con carácter de secreto militar o de orden interno por parte de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que deban mantenerse en reserva conforme a Ley, previa opinión favorable de la Contraloría General de la República. En ningún caso se referirán a bienes, servicios u obras de carácter administrativo u operativo de acuerdo al Reglamento;
d) Por las Misiones del Servicio Exterior de la República, para su funcionamiento y gestión, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento;
e) Cuando los bienes o servicios no admiten sustitutos;
f) Para prorrogar el plazo de contratos de arrendamiento de inmuebles ocupados por la Entidad, siempre y cuando la renta no se incremente en una tasa mayor al crecimiento del índice general de precios al por mayor; y,
g) Para servicios personalísimos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento.

13. DETERMINACIÓN DEL PROCESO DE SELECCIÓN:
Se considera como objeto principal del proceso de selección a aquél que define la naturaleza de la adquisición o contratación en función de la prestación a ejecutarse.
A tal efecto, para la determinación del proceso de selección aplicable se considerará el Valor Referencial establecido por la Entidad para la adquisición o contratación prevista y los montos establecidos en la Ley Anual de Presupuesto para la adquisición o contratación de bienes, servicios, arrendamiento o ejecución de obras, según corresponda.
En el caso de adquisiciones o contrataciones que conlleven adicional o complementariamente la ejecución de otro tipo de prestaciones, el objeto principal del proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente la mayor incidencia porcentual.
En cualquier caso, los bienes o servicios que se requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la adquisición o contratación objeto del contrato.

14. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN:
Según el Artículo 49ª del Reglamento las  según el calendario de los procesos de selección contendrá las etapas siguientes, salvo las excepciones previstas en el presente Reglamento:
1.      Convocatoria;
2.      Venta de Bases;
3.      Presentación de consultas, absolución y  aclaración de las Bases;
4.      Formulación de observaciones a las Bases e  integración de éstas;
5.      Presentación y entrega de propuestas;
6.      Evaluación de propuestas; y
7.      Otorgamiento de la Buena Pro.

15. GARANTÍAS:
Las garantías que deberán otorgar los contratistas son las de fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus montos y condiciones serán reguladas en el Reglamento.
Las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros o estar consideradas en la última lista de Bancos Extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva.
Pueden ser:
1. La carta fianza
2. La póliza de caución
Estas deberán ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática al solo requerimiento de la Entidad, siempre y cuando hayan sido emitidas por una empresa autorizada y sujeta al ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros.
Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato y, tener vigencia hasta la aprobación de la liquidación final.
La garantía podrá ser ejecutada cuando el contratista no la hubiere renovado oportunamente, antes de la fecha de su vencimiento.  Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno.
La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totalidad, sólo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente causado.
Del mismo modo, se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento cuando transcurridos tres días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en la liquidación final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada.  Esta ejecución será solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.

16. BIBLIOGRAFÍA:


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